Ustanie przesłanek dla zamówienia in-house w trakcie realizacji umowy

In-house tzw. „klasyczny” uregulowany został w art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP. Polega on na tym, że zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a Ustawy PZP, osobie prawnej, przy łącznym spełnieniu wskazanych warunków. Artykuł 3 Ustawy PZP wskazuje podmiotowy zakres jej stosowania, a pkt 1–3a w art. 3 ust. 1 Ustawy PZP wskazują na poszczególne typy podmiotów zamawiających.

Aby udzielić zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP, Zamawiający winien przede wszystkim wykazać, że 

a) sprawuje nad Wykonawcą kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami Wykonawcy; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez Zamawiającego w taki sam sposób,

b) ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej tj. Wykonawcy dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez Zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten Zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,

c) w kontrolowanej osobie prawnej tj. Wykonawcy nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Sposób obliczania procentu działalności, którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP normuje przepis określony w art. 67 ust. 8 Ustawy PZP. Zgodnie z przytoczonym artykułem, do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

W przytoczonym artykule ustawodawca jednoznacznie podał okres, na podstawie którego dokonuje się wyliczeń średniego przychodu osiągniętego przez Wykonawcę. Ustawodawca wskazał, iż są to 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, przy czym Ustawa PZP nie wprowadza żadnych wyjątków w tym zakresie. Mając na uwadze treść przytoczonego przepisu należy stwierdzić, iż skoro momentem granicznym ustalenia procentu działalności jest moment udzielenia zamówienia tj. zawarcie umowy, to zmiana stosunku procentowego po udzieleniu zamówienia tj. na etapie realizacji umowy nie wpływa na istnienie przesłanki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawa PZP.

W zakresie ewentualnych sankcji polegających na przykład na unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia zawartej w trybie tzw. zamówienia in-house należy wskazać przepis określony w art. 146a Ustawy PZP. 

Z przytoczonego przepisu wynika, iż umowa zawarta w trybie art. 67 ust. 1 pkt 12 Ustawy PZP wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. c Ustawy PZP udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 67 ust. 10 Ustawy PZP. Ustawodawca przewidział więc sankcję skutkującą wygaśnięciem z mocy praca umowy zawartej po przeprowadzeniu procedury in-house. Dotyczy to jednak wyłącznie sytuacji polegającej na tym, iż w kontrolowanej osobie prawnej uzyskał udział kapitał prywatny. Tym samym, skoro przepisy Ustawy PZP generalnie przewidują sankcje i jednocześnie sankcje te nie dotyczą sytuacji kiedy to w trakcie realizacji umowy dojdzie do zmiany okoliczności faktycznych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP, to tym bardziej zmiana omawianych okoliczności nie wpływa na uniemożliwienie dalszej realizacji umowy. 

A zatem zmiana okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b Ustawy PZP polegająca na tym, iż w toku realizacji umowy procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego zmniejszył się poniżej pułapu 90% nie wpływa na konieczność zaprzestania realizacji umowy. Jednocześnie dozwolona jest kontynuacja realizacji umowy w celu jej zakończenia zgodnie z przewidzianym terminem. Zaistnienie okoliczności polegającej na tym, że procent działalności wykonywanej przez Wykonawcę w ramach zadań powierzonych przez Zamawiającego zmniejszył się poniżej pułapu 90% nie skutkuje unieważnieniem umowy lub inną sankcją prawną.


Image