Czy zmiana terminu wykonania umowy w dobie pandemii COVID-19 to zmiana istotna?

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt. 5 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej p.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e. 

Jak z kolei wynika z art. 144 ust. 1e p.z.p. zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

  1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
  2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
    • zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
    • zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
    • zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
    • polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

Ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku  uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

O ile zagadnienie zmiany ogólnego charakteru umowy wymaga odrębnego omówienia, to w ramach niniejszej publikacji analizie poddane zostaną  przesłanki wynikające z art. 144 ust. 1e pkt. 2 a, b i c p.z.p.

Zgodnie z powyższą przesłanką, w nawiązaniu do obowiązującego w ty zakresie orzecznictwa  Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej – dalej „TSUE”, dopuszczono dokonywanie zmian nieistotnych rozumianych w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Innymi słowy, to, co zaburzyłoby konkurencję na etapie postępowania, np. zmiana parametrów przedmiotu zamówienia, terminów płatności, czy realizacji umowy, tym bardziej jest niedopuszczalne w trakcie realizacji umowy. TSUE w sprawie C – 454/06 wskazał, iż zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub uniemożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Zatem, aby zmianę uznać za istotną, konieczne jest wykazanie, iż mogłaby ona mieć w sposób obiektywny wpływ na potencjalny krąg wykonawców. Z kolei w wyroku TSUE w sprawie C-496/99 Succhi di Frutta orzeczono, iż jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia, mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać.

Zmianę, którą można sobie wyobrazić jako najczęstszą (w związku z obecnie panującą pandemią) jest zmiana terminu realizacji zamówienia. 

Dlatego też obowiązkiem zamawiającego jest w takim wypadku przeanalizowanie kilku aspektów: czy przypadkiem niemożność wykonania zamówienia w pierwotnie ustalonym terminie wynika z okoliczności niezależnych od wykonawcy, jak długi jest okres obowiązywania umowy, czy faktycznie zmodyfikowany przez zamawiającego termin realizacji zamówienia mógł uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty lub czy wpływa na warunki finansowe wykonania przedmiotu umowy.

Pomocne w tym zakresie okazuje się najnowsze orzecznictwo sądów, które przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o uznaniu zmiany terminu za zmianę istotną bądź nieistotną nakazują dokonanie wnikliwej analizy każdego konkretnego przypadku i wzięcia pod uwagę ww. okoliczności. 

M.in. jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt. II GSK 376/16 przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie wskazuje, jakie zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego należy traktować jako istotne. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które - gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia - umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Pogląd jak następnie wywodzi NSA znajduje pełne oparcie w orzecznictwie TSUE (np. w sprawie C-337/98). Zwrócenia uwagi wymaga jednak, że według tego stanowiska kwalifikacja zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako zmiany istotnej - odwołuje się do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania.

 

Niezwykle istotny w tym zakresie wydaje się wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II GSK 2143/13) z dnia 4 marca 2015 roku, w którym to sąd stwierdza, że nie można z góry przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin, z uwagi np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń, nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem np. długiego okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny.

W związku z tym, że do przyjęcia istotności zmiany (przy założeniu, że zmiana nie zmienia ogólnego charakteru umowy) wystarczy wystąpienie jednej z przesłanek, o których mowa w art.144 ust. 1e pkt. 2 a, b, c lub d p.z.p., przykład dotyczący zmiany terminu realizacji umowy należy rozpatrzeć przez pryzmat poszczególnych przesłanek. 

Aby odpowiedzieć, czy zmiana terminu realizacji umowy w sytuacji panującej pandemii wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, należy się jednocześnie zastanowić, jakie konsekwencje nadzwyczajna sytuacja wywołuje dla wykonawcy realizującego zamówienie. 

W oczywisty sposób dokonywane zmiany o charakterze istotnym nie mogą stawiać wybranego wykonawcy w lepszej sytuacji niż inni, potencjalni wykonawcy, jednak nie może go również stawiać w sytuacji gorszej w stosunku do tej, w której wykonawca ten składał ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca który składał ofertę np. w lipcu 2019 roku, nie mógł przewidzieć utrudnień w jej realizacji w związku z pandemią (takich jak: ograniczenie ruchu na granicach, zamknięcie wszystkich placówek oświatowych, odwołanie wszystkich imprez masowych, zalecenie do pracy zdalnej). Przykładowo, wykonawca który miał zakończyć cykl szkoleń w terminie do 30 marca 2020 roku, z obiektywnych i niezależnych od niego przyczyn nie jest w stanie spełnić tego wymogu, co stawia go w gorszej sytuacji, niż wszyscy pozostali potencjalni wykonawcy zainteresowani zamówień na etapie prowadzenia postępowania. Trudno też w takim przypadku mówić o zmianie ogólnego charakteru umowy. 

Idąc dalej – czy w takich okolicznościach zmiana terminu, narusza  równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie? Odpowiedź jest w oczywisty sposób przecząca. Niemożność dokończenia rozpoczętego cyklu szkoleń powoduje raczej odwrotny skutek – dodatkowe, nieprzewidziane koszty dla wykonawcy. Ponadto, zmiana terminu ani nie rozszerza, ani nie zmniejsza zakresu świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy. Zakres świadczeń pozostaje bowiem ten sam, tylko przesuwa się jego realizacja.

Warto w tym miejscu przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 marca 2017 roku (II GSK 1841/15), w którym to Sąd trafnie zauważa, iż ocena zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej nie może pomijać znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno - gospodarczego celu zobowiązania, co oznacza konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa, w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany, z innymi ofertami, które zostały złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 


Image