Czy zamawiający ma obowiązek precyzyjnego wskazania zakresu umowy o udzielenie zamówienia publicznego? 

Niewątpliwie, uprzywilejowana pozycja zamawiającego w związku z realizacją umów o udzielenie zamówienia publicznego sprawia, że w tym przypadku zachwiana zostaje równowaga stron stosunku zobowiązaniowego. 

Z pewnością uprawnieniem zamawiającego jest zabezpieczenie swoich interesów, w tym możliwości zmniejszenia zakresu świadczenia, czy określenia kar umownych, jednakże te instytucje nie mogą mieć charakteru nieograniczonego. 

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wymogów wynikających z p.z.p., szczególnie istotny wydaje się art. 29 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych z 29.01.2004 r. (Dz.U.2017.1579 t.j. z dnia 24 sierpnia 2017 r. ze zm.) – dalej „p.z.p.”, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

M.in. jak wynika orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „KIO”) z dnia 11 stycznia 2008 r. (KIO/UZP 22/07) za niedopuszczalną praktyką zamawiającego należy uznać określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości, czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji zamówienia. 

W ocenie KIO taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust 1 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny. Nadto, pozostawia to wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy.

Na podkreślenie zasługuje jednocześnie fakt, iż to zamawiający przygotowuje umowę, mając całkowity wpływ na jej treść. Oczywistym jest również, że zamawiający jako jednostka publiczna, zobowiązany jest to przestrzegania najwyższych standardów i należytej staranności w czynnościach wchodzących w zakres swojej działalności, w tym przy formułowaniu treści postanowień umownych. W przypadku sformułowania umowy przez jedną stronę będącą profesjonalnym podmiotem, to ona odpowiada za ewentualne nieścisłości wynikające z umowy. Pamiętać należy, że zgodnie z ugruntowanym już orzecznictwem KIO wszelkiego rodzaju niejasności SIWZ nie mogą obciążać wykonawcy, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. 

Co istotne, jednym fundamentalnych obowiązków zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest dbałość o zachowanie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasady te wynikają wprost z ustawodawstwa wspólnotowego, a polskim systemie zamówień publicznych zostały wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p.

M.in. z konieczności zachowania niniejszych zasad zamawiający nie powinien konstruować umowy w sposób, który negatywnie wpłynie na ilość złożonych w przetargu ofert. Nie ulega przy tym, że takie postanowienia jak: 

  • brak określenia minimalnego i maksymalnego zakresu zamówienia; 
  • wprowadzania zbyt wygórowanych kar umownych; 
  • zastrzeganie możliwości samodzielnego wykonania przez zamawiającego części zamówienia, bez sprecyzowania warunków i zakresu takiego rozwiązania; 
  • niejasne i nieprecyzyjne istotne postanowienia umowne 

- z pewnością wpływają na ograniczenie konkurencji i stanowią niedopuszczalną praktykę zamawiających. 

W wielu orzeczeniach KIO tego typu klauzule mogą być uznawane za niedozwolone i naruszające przepisy p.z.p. Podstawową przyczyną uznawania przez KIO klauzul umownych za niedozwolone jest ich nieprecyzyjność. Obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie elementów umowy, które wpływają na szacowanie przez wykonawcę ryzyka związanego z jej wykonaniem. Postanowienia umowy powinny zostać określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie katalogu zamkniętego okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia (wyrok KIO o sygn. akt KIO 2949/13).

Niezachowanie równości stron w stosunku wynikającym z realizacji zamówienia publicznego może mieć również swoje konsekwencje na gruncie przepisów ustawy kodeks cywilny z 23.04.1964 r. (Dz.U.2019.1145 t.j. z dnia 19 czerwca 2019 r.) – dalej „k.c.”. 

Zgodnie z ugruntowaną już linią orzeczniczą sądów powszechnych może przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. Zasada ta odnosi się także do kontraktów realizowanych na gruncie p.z.p. 

Jako naruszające zasady współżycia społecznego traktuje się umowy obligacyjne, które rażąco, nierównomiernie kształtują wzajemne prawa i obowiązki (m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 1976 r. o sygn. akt: I CR 713/75, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 stycznia 1980 r. w sprawie o sygn. akt: II CR 464/79, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 października 2004 r. w sprawie o sygn. akt: V CK 670/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 czerwca 2005 r. w sprawie o sygn. akt: II CK 739/04).

Warto w tym miejscu odnieść się na wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18), w którym to SN orzekł, że mając na względzie treść art. 29 ust. 1 p.z.p., jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem innych okoliczności (szczególnie wizji lokalnej terenu, na którym mają być wykonywane roboty), w związku z czym jeżeli dokumentacja (w tym SIWZ) nie została sporządzona w jasny i jednoznaczny sposób, zaś wizja lokalna nie dawała podstawy do zakwestionowania opisu przedmiotu zamówienia (i zwrócenia uwagi zamawiającemu), ryzyko nieprzewidzianych zdarzeń obciąża zamawiającego, a nie wykonawcę. Trudno bowiem wymagać od wykonawcy oszacowania ewentualnego kosztu ryzyka w sytuacji, gdy nie ma on możliwości jego zidentyfikowania ani na podstawie dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego, ani na podstawie wizji lokalnej terenu, na którym roboty mają być wykonywane.

Konstatacji wymaga także okoliczność, że samo wykonanie umowy co do zasady opiera się głównie na zasadach i przepisach kodeksu cywilnego. Z kodeksu wynikać natomiast, iż w sytuacji niedookreślenia warunków jakościowych wykonania zamówienia, wykonawca zobowiązany będzie do dostarczenia towarów średniej jakości (art. 357 k.c.). Zatem zarówno żądania zamawiającego dostarczania towarów o szczególnie wysokich parametrach jakościowych jak i dążenia wykonawcy do dostarczenia towarów najtańszych, a przez to o niskiej jakości, będą nieuprawnione.

Jednocześnie wykonawca nie powinien zapominać, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia dysponuje środkami prawnymi, dzięki którym może wpływać na kształt przyszłej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca, w razie zastrzeżeń co do treści wzoru umowy, powinien co najmniej złożyć wniosek o zmianę SIWZ lub rozważyć złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na niedawny wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 roku (IV CSK 363/18), w którym to Sąd wskazuje, że przepis art. 38 ust. 1 zd. 1 p.z.p. ma za zadanie stworzenie zamawiającemu możliwości wyjaśnienia wątpliwości, które - zdaniem wykonawcy - zachodzą w wyniku niedostatecznego opisania przedmiotu zamówienia. W danych okolicznościach, jak dalej wywodzi Sąd, składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości występujących po stronie wykonawcy ten przepis stanowi - w związku z art. 354 § 2 k.c. - nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SIWZ. Zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy na podstawie art. 355 § 2 k.c.


Image