Powierzenie podwykonawcy całego zamówienia

Wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie prawie całego, a nawet całego przedmiotu zamówienia, nawet w przypadku braku powoływania się na zasoby tego podmiotu trzeciego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W pierwszej kolejności należy odnieść się do art. 36a ust. 1 Ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej jako p.z.p.), zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Ograniczenie tej czynności jest wskazane w art. 36a ust. 2 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę:

  1. kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi;
  2. prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Przepis stanowi punkt wyjścia do rozważań, jednak nie wynika z jego treści, jak dużą część można powierzyć podwykonawcy, a więc czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 99% przedmiotu zamówienia do wykonania. 

Temat został również poruszony przez Urząd Zamówień Publicznych. „Zdaniem Prezesa UZP  interpretacja powyższych przepisów nie może być dokonywana oddzielnie, ale musi uwzględniać ich treść w powiązaniu ze sobą. Z przepisów tych wynika zatem, że co do zasady podwykonawcy może zostać powierzona każda część zamówienia, z wyjątkiem tej części, która została przez zamawiającego zastrzeżona jako kluczowa. Jeżeli zamawiający nie zastrzega jako kluczowej żadnej części zamówienia, wówczas całość zamówienia (wszystkie jego części) może zostać powierzona podwykonawcy. Podobny pogląd, jak podano, wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15 „ (wyrok KIO/KU 67/16)

Zatem, należy uznać, że skoro zamawiający nie zastrzegł do wykonania kluczowej części zamówienia, to nie może odmówić wykonawcy prawa skorzystania z podwykonawcy również przy realizacji całości zakresu zamówienia publicznego. Wykonawca może powierzyć podmiotowi trzeciemu dowolną część przedmiotu zamówienia (czyli również większość – 99%), a w określonych przypadkach również całość przedmiotu zamówienia i nie ma znaczenia to czy wykonawca powoływał się na zasoby tego podmiotu w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Również zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18)  „(…) jeżeli zamawiający, po pierwsze nie wskazuje kluczowych części zamówienia, a po drugie nie zastrzega obowiązku ich osobistego wykonania przez wykonawcę, to nie sposób uznać, iż wykonawca nie jest uprawniony do posłużenia się podwykonawstwem w zakresie całego przedmiotu zamówienia.” 

Istotny jest także art. 36b ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Zatem, wykonawca już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia powinien wskazać zakres robót których wykonanie powierzy podwykonawcy. Jednakże przepisy p.z.p. nie wyłączają możliwości zmiany zakresu podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia. Zmiana zakresu robót realizowanych przez podwykonawców powinna być traktowana jako nieistotna zmiana umowy, która wymaga podpisania aneksu do umowy, a więc zgody zamawiającego.

Należy wskazać, że występują rozbieżności w orzecznictwie odnoszące się do kwestii, powierzenia podwykonawcy realizacji całego zamówienia. Dla przykładu,  zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 maja 2018 r. (KIO 862/18), „(…) określenie "część zamówienia" należy rozpatrywać przez konkretny pryzmat przedmiotu danego zamówienia publicznego. Jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia "części" zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było dojść do wniosku, że część zamówienia, jaką wykonawca powierza podwykonawcy, nie powinna stanowić większości zamówienia publicznego, gdyż zlecenie wykonania zamówienia podwykonawcom może być postrzegane jako obejście ustawy w zakresie weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej procedury. (…)”


Image