Przygotowanie opisu postępowania a udział w przetargu 

Wykonawca który przygotowywał dokumentację projektową wraz z szacowaniem może wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dla którego te dokumenty zostały opracowane. Niemniej jego uczestnictwo w postępowaniu nie może zakłócać konkurencji. Zgodnie z art. 31 d ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1986 z późn. zm.) dalej p.z.p. Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłócenie konkurencji w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiednie terminu na złożenie ofert. Należy również wskazać, że zamawiający nie może w sposób automatyczny dokonać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania i każdorazowo winien dać wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji.

Fakt złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty przez Wykonawcę, który przygotowywał dokumentację projektową do tego postępowania nie determinuje spełnienia się przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób, niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. 

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2018 r. (KIO 2037/18) zostało wskazane, że „sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postępowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym Zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji (por.m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 233/18, 234/18). Nie sposób zaprzeczyć, że wykonawca przygotowując postepowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o przedmiocie zamówienia, które na pewnym etapie nie są znane jeszcze innym potencjalnym uczestnikom postępowania, nie oznacza to jednak, że powstałego na tym tle zakłócenia konkurencji nie da się wyeliminować poprzez podjęcie w postępowaniu odpowiednich czynności.

W ocenie Izby, mając na uwadze sankcyjny charakter przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 Ustawy Pzp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić wątpliwości. Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Za taką właśnie interpretacją tego przepisu, zdaniem składu orzekającego, przemawia art. 57 ust. 4 lit. f i art. 41 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 65, dalej jako "Dyrektywa klasyczna"). Zgodnie z treścią art. 57 ust. 4 lit. f Dyrektywy klasycznej "Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: jeżeli zakłócenie konkurencji wynikające z wcześniejszego udziału wykonawców w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 41, nie może zostać wyeliminowane za pomocą mniej inwazyjnych środków." Z kolei w myśl art. 41 Dyrektywy klasycznej "Jeżeli kandydat, oferent lub przedsiębiorstwo powiązane z kandydatem lub oferentem doradzają instytucji zamawiającej - niezależnie od tego, czy odbywa się to w kontekście art. 40, czy nie - lub w inny sposób są zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, instytucja zamawiająca podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział danego kandydata lub oferenta nie zakłóca konkurencji. Wspomniane środki obejmują przekazywanie pozostałym kandydatom lub oferentom istotnych informacji wymienianych w ramach lub w wyniku zaangażowania kandydata lub oferenta w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz wyznaczanie odpowiednich terminów składania ofert. Danego kandydata lub oferenta wyklucza się z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu zapewnienia zgodności z obowiązkiem przestrzegania zasady równego traktowania. Przed każdym takim wykluczeniem kandydaci lub oferenci muszą mieć możliwość udowodnienia, że ich zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie jest w stanie zakłócić konkurencji. Podjęte środki dokumentuje się w indywidualnym sprawozdaniu wymaganym zgodnie z art. 84." Wskazane przepisy wprost odnoszą się do konieczności przedsięwzięcia przez instytucję zamawiającą odpowiednich środków celem wyeliminowania zakłócenia konkurencji i wykluczenia oferenta z udziału w postępowaniu wyłącznie w przypadku, gdy nie ma innego sposobu, aby zapewnić zachowanie zasady równego traktowania wykonawców.”

Ponadto wskazania wymaga również fakt, że w sytuacji, gdy zaktualizuje się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p., Wykonawcy przysługuje instytucja „self-cleaningu” określona w art. 24 ust. 8 p.z.p. Na zamawiającym zaś ciąży obowiązek, zgodnie z art. 24 ust. 10 p.z.p., umożliwienia wykonawcy udowodnienia, że jego uczestnictwo w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie stanowi naruszenia konkurencji. Zatem, ciężar wykazania, że nie doszło do zakłócenia konkurencji ciąży na wykonawcy.

W tym miejscu warto jedynie wspomnieć, że zarówno doktryna jak i orzecznictwo, dopuszczają, aby w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 p.z.p., wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia. Należy jednak pamiętać, że wyjaśnienia nie mogą być ogólne. 

W wyroku z 28 marca 2018 r. (KIO 473/18) Izba wskazała, że „jednocześnie należy z całą mocą podkreślić, że w sytuacji złożenia w odpowiedzi na wezwanie z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp jedynie wyjaśnień (tj. Bez załączenia dowodów w postaci dokumentów) ich treść powinna podlegać wnikliwej ocenie, a same wyjaśnienia powinny być wyczerpujące, treściwe, rzeczowe, merytoryczne oraz odnosić się szczegółowo do okoliczności konkretnej sprawy. Z pewnością nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnych wyjaśnień, które nie będą niczego istotnego wnosić do sprawy oraz które nie pozwolą na stwierdzenie, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Innymi słowy, w ocenie składu orzekającego, jest dopuszczalne w określonych przypadkach, aby w odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 24 ust. 10 ustawy pzp, wykonawca udowodnił, że nie doszło do zakłócenia konkurencji składając jedynie wyjaśnienia.”

Ustawodawca w art. 31 d p.z.p. określił katalog otwarty środków mających na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Środki te mogą zostać zastosowane przez Zamawiającego na etapie przygotowywania dokumentacji do postępowania tj. przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia. Zgodnie z treścią art. 31 d p.z.p. „jeżeli istnieje możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie się ubiegał podmiot, który uczestniczył w przygotowaniu tego postępowania zamawiający zobowiązany jest zapewnić, że udział tego podmiotu nie zakłóci konkurencji,  w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. A także wskazuje w protokole zastosowane przez siebie środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji.” Zatem przed wszczęciem postępowania zamawiający musi ustalić, czy wykonawca, który wykonywał czynności przy przygotowaniu postępowania może jednocześnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeśli tak, to zamawiający musi określić w jaki sposób najpełniej zapewni równość szans wszystkich ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców.  

Reasumując, wykonawca który przygotowywał dokumentację projektową wraz z szacowaniem może wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dla którego te dokumenty zostały opracowane. Niemniej jego uczestnictwo w postępowaniu nie może zakłócać konkurencji. Zgodnie z art. 31 d p.z.p. Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłócenie konkurencji w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiednie terminu na złożenie ofert. Należy również wskazać, że zamawiający nie może w sposób automatyczny dokonać wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania i każdorazowo winien dać wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. 


Image