Uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów na żądanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp – cz. 2

3. Obligatoryjność wezwania.

Należy podkreślić, że wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 pzp ma charakter obowiązkowy. Oznacza to, że zamawiający nie może pominąć tej czynności w toku postępowania, jeżeli stwierdzi, że wykonawca nie złożył dokumentów lub oświadczeń objętych treścią analizowanego przepisu, bądź też złożone dokumenty lub oświadczenia są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości zamawiającego. Obowiązek wezwania dotyczy oczywiście bezwzględnie wszystkich „brakujących” dokumentów lub oświadczeń, zamawiający nie może się w tym względzie ograniczyć tylko do niektórych z nich. Celem takiego uregulowania omawianej kwestii jest eliminacja uznaniowości i dowolności działań ze strony zamawiającego, co stanowi niewątpliwie gwarancję równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wymaganą wprost w art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE. Warto przytoczyć jedną z tez najnowszych uchwał KIO w tym przedmiocie (uchwała z dnia 10 maja 2018 r. KIO/KD 17/18):

Norma przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p. nakłada na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia dokumentów, o ile zachodzą przesłanki przytoczone w przepisie. Zamawiający może odstąpić od wezwania jedynie w sytuacji, gdy oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu pomimo uzupełnienia dokumentów lub zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

Wypada jednak zauważyć, że w odniesieniu do wskazanej w przepisie sytuacji, kiedy to oświadczenia lub dokumenty „budzą wątpliwości zamawiającego” mamy do czynienia z kategorią w dużej mierze subiektywną. Trudno bowiem zobowiązać kogoś do powzięcia określonych wątpliwości, a tym samym zarzucać mu fakt ewentualnego pominięcia ich wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 3.

Wyjątek od reguły dotyczącej obligatoryjnego charakteru wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 pzp dotyczy wyłącznie dwóch sytuacji, w których wezwanie to staje się bezprzedmiotowe, a mianowicie:

  1. Oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, albo
  2. Konieczne jest unieważnienie postępowania (w oparciu o którąś z przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 pzp)

Pierwszy ze wskazanych przypadków w praktyce będzie występował rzadko. Oczywiście celem tego uregulowania jest ograniczenie zbędnych czynności po stronie zamawiającego. Przed nowelizacją z roku 2007 był on bowiem zmuszony do wzywania wykonawców o oświadczenia i dokumenty mimo świadomości, że ich oferta i tak zostanie odrzucona. Obecne jednak brzmienie przepisu z kolei zmusza zamawiającego do badania czy oferta nie podlega odrzuceniu, chociaż czynność ta może się okazać zbędna z uwagi na wystąpienie konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Taki sam skutek niosą za sobą przepisy art. 26 ust. 1 oraz 24aa ust. 1 pzp, które wymuszają w pierwszej kolejności dokonanie oceny ofert, celem ustalenia, która z nich jest najkorzystniejsza. Na kolejnym dopiero etapie postępowania obligują zamawiającego do żądania odpowiednich oświadczeń lub dokumentów. Ponieważ w toku oceny ofert zamawiający winien badać czy nie zachodzą przesłanki ich odrzucenia oraz ustalić ranking ofert (w oparciu o kryteria ich oceny ustanowione w postępowaniu), wezwanie z art. 26 ust. 3 będzie każdorazowo dotyczyło jednego tylko wykonawcy, którego oferta została oceniona najwyżej. Wobec powyższego możliwość niewzywania wykonawcy z uwagi na konieczność odrzucenia oferty może wystąpić tylko w sytuacji gdy chodzi o oświadczenie z art. 25 ust. 1 pzp i tylko w przypadku, gdy w postępowaniu nie jest stosowana procedura odwrócona (art. 24aa ust. 1 pzp).     

W odniesieniu do drugiej z wymienionych okoliczności warto pamiętać o tym, że katalog obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania zawiera art. 93 ust. 1 pzp. Zamawiający zatem winien, zanim przystąpi do wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, przeanalizować czy w prowadzonym postępowaniu nie zachodzi przesłanka jego unieważnienia. Do przesłanek tych należy także wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp sytuacja, w której wszystkie złożone oferty podlegają odrzuceniu. Stwierdzenie przez Zamawiającego powyższej okoliczności (brak ofert niepodlegających odrzuceniu) skutkować będzie zatem koniecznością unieważnienia postępowania i tym samym brakiem obowiązku zastosowania wezwania z art. 26 ust. 3.

Zawartego w treści przepisu art. 26 ust. 3 in fine pzp zwrotu „konieczne jest unieważnienie postępowania”, nie należy przy tym interpretować wąsko, tj. w odniesieniu wyłącznie do sytuacji, w której postępowanie jest unieważniane na podstawie jednej z obligatoryjnych przesłanek, wskazanych w art. 93 ust. 1 pzp. Nie ma wątpliwości, że objęte zamiarem zamawiającego unieważnienie postępowania na podstawie którejś 

z fakultatywnych przesłanek, o których mowa w art. 93 ust. 1a i 1b pzp, również upoważnia go do niestosowania art. 26 ust. 3 pzp. Natomiast sytuacja tego rodzaju nie zachodzi, jeżeli postępowanie miałoby zostać unieważnione na podstawie przepisu art. 93 ust. 1d pzp, albowiem przewidziana w nim fakultatywna przesłanka unieważnienia postępowania, może zostać stwierdzona dopiero po przeprowadzeniu procedury z art. 26 ust. 3 pzp.    

Warto zauważyć, że analogiczną konstrukcję zawiera przepis art. 26 ust. 3a pzp, który dotyczy pełnomocnictw. Również i w tym zakresie mamy do czynienia z obligatoryjnym wezwaniem ze strony zamawiającego („zamawiający wzywa”) w przypadku, gdy wymaganego pełnomocnictwa w ogóle nie złożono albo gdy złożony dokument jest wadliwy. Obowiązek zaś nie zachodzi, jeżeli mimo złożenia pełnomocnictwa oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienia postępowania.  

W konsekwencji istnienia obligatoryjnego charakteru wezwania z art. 26 ust. 3 pzp (a także art. 26 ust. 3a pzp) należy zauważyć, że zamawiający nie ma podstawy prawnej do wykluczenia z postępowania wykonawcy (na zasadzie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp), w stosunku do którego zaniechano tegoż wezwania oraz odrzucenia oferty z uwagi na jej nieważność w związku z zaniechaniem wezwania o uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa (na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp). W wyroku KIO z dnia 28 sierpnia 2018 r., KIO 1612/18, czytamy: Uruchomienie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy blokuje wykluczenie wykonawcy do czasu złożenia przez wykonawcę dokumentów, a tym samym na tym etapie nie można uznać oferty takiego wykonawcy za odrzuconą.

Z kolei w wyroku z dnia 4 kwietnia 2018 r., KIO 508/18, Izba orzekła: 

Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p. wyznacza obowiązek zamawiającego polegający na wezwaniu wykonawcy do złożenia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, m.in. w sytuacji, gdy uprzednio złożone oświadczenia lub dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy z postępowania bez umożliwienia mu uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, za pomocą których wykaże on, że spełnia opisane warunki. Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 p.z.p., tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nie spełnia warunków.


Image