Uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów na żądanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 pzp

 

1. Wstęp

Instytucja uzupełniania, poprawiania oraz wyjaśniania dokumentów na żądanie zamawiającego w oparciu o przepis art. 26 ust. 3 pzp ma swe źródło w treści art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi:

Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości.

Niniejsze opracowanie ma na celu przybliżenie zasad funkcjonowania analizowanej regulacji w polskim systemie zamówień publicznych, w szczególności po ostatniej nowelizacji, która miała miejsce w połowie roku 2016. Stosowanie art. 26 ust. 3 ma doniosłe znaczenie praktyczne, prowadzi bowiem do umożliwienia wykonawcom usuwania braków lub uchybień w składanych w toku postępowania oświadczeniach i dokumentach, dzięki czemu możliwe jest udzielenie zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego wykonania, mimo zaistnienia określonych uchybień o charakterze formalnym. 

Na wstępie, dla pełniejszego zrozumienia dalszych fragmentów komentarza, które niejednokrotnie odnoszą się lub nawiązują do poprzednio obowiązujących wersji art. 26 ust. 3 pzp, warto przytoczyć jego pierwotne brzmienie oraz zmiany dokonywane w wyniku kolejnych nowelizacji. Wprowadzony ustawą z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2004 Nr 19 poz. 177) art. 26 ust. 3 stanowił:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia tych dokumentów w określonym terminie, jeżeli ich nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania.

Następna wersja omawianego przepisu obowiązywała od dnia 11 czerwca 2007 roku (wprowadzono ją Ustawą z dnia 13 kwietnia 2007 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw – Dz.U.2007.82.560) w następującym brzmieniu:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy złożyli dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy, do ich uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich uzupełnienia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu lub konieczne byłoby unieważnienie postępowania; oświadczenia lub dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu wyznaczonym przez zamawiającego jako termin uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.

Kolejna nowelizacja przypadła na rok 2008, kiedy to mocą Ustawy z dnia 4 września 2008 roku o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2008.171.1058), od dnia 24 października 2008 roku przepis art. 26 ust. 3 stanowił:

Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

Wreszcie aktualną treść art. 26 ust. 3 pzp zawdzięczamy nowelizacji ustawy pzp z dnia 22 czerwca 2016 roku. Przepis stanowi:

Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

 

2. Przedmiot i treść wezwania

Przepis art. 26 ust. 3 pzp dotyczy sytuacji, kiedy wykonawca, pomimo obowiązku złożenia określonych dokumentów lub oświadczeń, który wynika wprost z regulacji pzp lub z wezwania otrzymanego od zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 albo 26 ust. 2 pzp:

  1. nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
  2. nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
  3. nie złożył innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania
  4. złożone oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. 

Zamawiający winien zatem, adekwatnie do zastanej sytuacji, wezwać wykonawcę do: złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów (jeżeli te nie zostały wcześniej złożone), ich uzupełnienia (jeżeli złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty są niekompletne), ich poprawienia (jeżeli złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty zawierają błędy) lub udzielenia wyjaśnień (jeżeli złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego). 

Zakresem przepisu art. 26 ust. 3 pzp zostały zatem objęte zarówno dokumenty lub oświadczenia o charakterze podmiotowym (potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, potwierdzające spełnianie kryteriów selekcji oraz potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania), jak i przedmiotowym (potwierdzające, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego).

Tak określony zakres dokumentów i oświadczeń, oparty o odwołanie się do przepisów art. 25 ust. 1 oraz art. 25a ust. 1, ma charakter katalogu zamkniętego i co do zasady nie budzi wątpliwości. W wyroku KIO z dnia 8 sierpnia 2018 roku, potwierdza się, że jeżeli dany brak w ofercie kwalifikuje się do art. 25 ust. 1 pkt. 2 p.z.p. to w konsekwencji istnieje możliwości uzupełnienia takiego braku w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p.

Wypada podkreślić, że w trybie art. 26 ust. 3 pzp niedopuszczalne jest uzupełnianie informacji, które stanowią treść oferty. Prowadziłoby to bowiem do zmiany treści oferty już po terminie jej złożenia, co w świetle przepisu art. 87 ust. 1 pzp jest zabronione. Wyjątkowo ostrożnie należy zatem korzystać 

z analizowanego przepisu w celu uzupełnienia dokumentów potwierdzających cechy oferowanych produktów, usług czy robót budowlanych. Przez przedstawienie przez wykonawcę dodatkowych dokumentów nie może bowiem dojść do zmiany treści oferty. 

Mocą ostatniej nowelizacji, do zakresu dokumentów wskazanych w art. 26 ust. 3 pzp dodano jednak nową kategorię, a mianowicie „inne dokumenty niezbędne do przeprowadzenia postępowania”, co powoduje, że katalog możliwych do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 pzp dokumentów przybiera charakter otwarty. To  z kolei generuje szereg wątpliwości odnośnie tego, jakie dokumenty można zaliczyć do dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, jednak innych niż wskazane w art. 25 ust. 1 pzp.  Na tej podstawie zamawiający często korzystają z wezwań na podstawie art. 26 ust. 3 celem uzupełnienia dokumentacji postępowania o dokumenty i oświadczenia, które nie podlegały uzupełnianiu w oparciu 

o poprzedni stan prawny. Warto przypomnieć, że na gruncie przepisów sprzed nowelizacji z roku 2016 za niepodlegające uzupełnieniu uznawano np. formularz ofertowy oraz cenowy, kosztorys lub przedmiar, czy dokument wadialny. Wydaje się jednak, że ostatnia nowelizacja w omawianym zakresie nie miała na celu wprowadzenia możliwości uzupełniania wymienionych w zdaniu poprzednim dokumentów. Przykładowo dokument wadialny w postaci gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, jakkolwiek możliwy do zakwalifikowania jako „niezbędny do przeprowadzenia postępowania”, nie będzie podlegał uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, w razie jego niezłożenia wraz z ofertą, ponieważ zamawiający powinien mieć możliwość zatrzymania wadium już od momentu upływu terminu składania ofert, bez konieczności stosowania wezwania z art. 26 ust. 3 pzp (por. art. 46 ust. 4a pzp). Ponadto z pomocą we właściwej kwalifikacji danego dokumentu z punktu widzenia omawianej instytucji przychodzi też najnowsze orzecznictwo KIO (por. np. wyrok z dnia 15 marca 2018, KIO 403/18, w którym czytamy: Arkusz cenowy stanowiący treść oferty i zawierający elementy przedmiotowo istotne - essentialia negotii - to jest ceny jednostkowe i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z określeniem zaoferowanego asortymentu produktu nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 p.z.p., a takie uzupełnienie stanowiłoby niedopuszczalną zmianę treści oferty, o której mowa w art. 87 ust. 1 zd. 2 p.z.p.).

Warto także przytoczyć orzeczenie Izby z dnia 23 lutego 2018 roku (KIO 235/18), w którym stwierdzono:

Nawet jeśli zakres uzupełniania wskazany w art. 26 ust. 3 p.z.p. wydaje się dość szeroki, to jednak nie obejmuje on informacji podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Oświadczenia i dokumenty będące podstawą do dokonania oceny ofert w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ nie stanowią oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 p.z.p.

W zakres „innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia”, podlagających uzupełnianiu w trybie art. 26 ust. 3 pzp, wejdą zatem takie, które zgodnie z przepisami mogą być żądane przez zamawiającego w poprawnie prowadzonym postępowaniu. Do tej kategorii zaliczyć można dokumenty oznakowania, o których mowa w art. 30a pzp, czy też certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność, o których mowa w art. 30b pzp. Ponadto tego rodzaju dokumentem może być także objęty żądaniem zamawiającego dowód zaistnienia określonych okoliczności wskazanych przez wykonawcę w toku prowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning - art. 24 ust. 8 pzp) oraz dokument wskazujący na umocowanie do podpisania zobowiązania do udostępniania potencjału przez podmiot trzeci. Za inny dokument niezbędny do przeprowadzenia postępowania uznano także tłumaczenie dokumenty z języka obcego na język polski (por. wyrok KIO z dnia 6 września 2018 r., KIO 1707/18, w którym Izba stwierdziła: Tłumaczenie jest (co do zasady) osobnym dokumentem. Przepis art. 26 ust. 3 p.z.p., traktujący o możliwości wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń i dokumentów, dotyczy nie tylko dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., ale też "innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania", które są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości. Zakres ten obejmuje także tłumaczenia dokumentów.). 

W doktrynie i orzecznictwie konsekwentnie podkreśla się konieczność zadbania przez zamawiającego o to, aby treść wezwania była konkretna, precyzyjnie określała jakich dokumentów lub oświadczeń brakuje, jakie zamawiający stwierdził błędy lub wątpliwości i z czego one wynikają. Treść wezwania nie może być ogólnikowa i opierać się wyłącznie na odwołaniu do poszczególnych zapisów SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający powinien też wskazać, jakie informacje mają zawierać dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie. Powyższe obowiązki wynikają z samej treści przepisu art. 26 ust. 3, a także z wnioskowania, że skoro w oparciu o dotychczasową dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca nie przedstawił właściwych dokumentów, kierowane do niego wezwanie z art. 26 ust. 3 winno być bardziej precyzyjne, aby mogło przynieść oczekiwany skutek. 

W wyroku z dnia 19 marca 2013 r. (KIO 529/13), który w zakresie wymogu precyzyjności wezwania zachowuje swą aktualność również w obecnym stanie prawnym, czytamy:

Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i konkretne, tak, aby wykonawca był w stanie stwierdzić, czego w jego ofercie brakuje lub na czym polegał błąd w złożonym dokumencie. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie może przedłożyć innych dokumentów (oświadczeń) niż wezwane.

Z powyższą kwestią ściśle związane jest rozstrzygnięcie tego, czy zamawiający jest w jakiś sposób ograniczony jeżeli chodzi o liczbę wezwań przesyłanych danemu wykonawcy w ramach jednego, tego samego postępowania. Zasadą jest, że zamawiający wzywa o uzupełnienie dokumentów tylko jeden raz w stosunku do tych samych oświadczeń lub dokumentów, które składane są na potwierdzenie danych okoliczności. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem kompleksowa weryfikacja wszystkich oświadczeń i dokumentów w ramach postępowania i wystosowanie wezwania o treści wynikającej z tejże weryfikacji. Nie oznacza to jednak, że w stosunku do tego samego wykonawcy nie można ponowić wezwania. Zamawiający ma do tego prawo, a nawet obowiązek, jednak wezwanie kolejne, musi obejmować inne dokumenty niż określone pierwotnie, natomiast dokumentów tych samych może dotyczyć tylko w przypadku, gdy przedmiotem wezwania są inne okoliczności niż te wskazywane w pierwotnym wezwaniu (por. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., 2217/13). 


Image