Pełna elektronizacja postępowania – gwarancja bankowa zapłaty wadium

Gwarancja bankowa składana w postępowaniach objętych „pełną elektronizacją” powinna być złożona, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 10c ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.), dalej p.z.p., w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożenie jej w innej formie, jeśli nie zachodzą wyjątki przewidziane w art. 10c p.z.p.  jest niezgodne z art. 10a p.z.p.

Gwarancja bankowa jest udzielana na podstawie art. 81  ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2187 z późn. zm.), stanowiąc zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 4 tejże ustawy, czynność bankową.  Gwarancją taką jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez beneficjenta gwarancji określonych warunków zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji. Przyjmuje się w doktrynie prawa cywilnego, że na stosunek gwarancji bankowej składają się dwie relacje –relacja pomiędzy bankiem, a zlecającym udzielenie gwarancji (czyli wykonawcą), których łączy umowa zlecenia oraz pomiędzy bankiem, a beneficjentem gwarancji (zamawiającym) - nawiązywany zasadniczo w momencie, w którym bank składa podmiotowi wskazanemu w gwarancji pisemne oświadczenie o udzieleniu gwarancji (tzw. list gwarancyjny). Warto zwrócić uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego przyjmuje się, iż źródłem stosunku gwarancyjnego jest umowa pomiędzy bankiem – gwarantem i beneficjentem – wierzycielem (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 września 2013 r. sygn. Akt. II CSK 670/12), oraz że jest to umowa, a nie czynność prawna jednostronna  (wyrok Sądu Najwyższego dnia 9 listopada 2006 r., IV CSK 208/2006, OSNC 2007, z. 7/8, poz. 122; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2008 r., IV CSK 258/08,nie publ.)

Oświadczenie banku, będące zobowiązaniem zapłaty, w świetle art. 81 ust. 2 ustawy Prawo bankowe musi zostać złożone na piśmie pod rygorem nieważności. Wniesienie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wadium w postaci gwarancji bankowej – zgodnie z art. 45 ust. 1 i 2 p.z.p. powinno więc nastąpić przez przekazanie dokumentu gwarancji w takiej formie w jakiej zostało ono ustanowione przez bank – gwaranta, tj. oryginału dokumentu.

W przypadku postępowań prowadzonych zgodnie z art. 10a p.z.p., czyli w pełni w postaci elektronicznej, a więc postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej tzw. „progi unijne”,  komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wyłączenia od tej reguły są określone w art. 10c p.z.p. który określa kiedy można odstąpić od tego wymogu w przypadku całości lub części oferty. Jednakże co do zasady, jeśli całość postępowania nie spełnia którejkolwiek z przesłanek tam wskazanych, trudno znaleźć argument na wyłączenie elektronizacji tylko w odniesieniu do samej gwarancji bankowej – gdyż nie jest ona dokumentem, który z samego swojego charakteru wymagałby przekazania w formie innej niż elektroniczna.  

W związku z powyższym, sama odmowa przez bank przekazania gwarancji w postaci elektronicznej, jako nie wyczerpująca żadnej z przesłanek wskazanych w art. 10c ust. 1 p.z.p. nie może stanowić podstawy wyłączenia w stosunku do niej wymogu elektronizacji. 

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pn. „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” z dnia 17.10.2018 r., która wyraźnie wskazuje, iż: „Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, również przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji, zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp (a odnoszących się do modelu fizycznego, modelu w skali lub próbki), również a contrario potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym wadium, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty również powinno być wniesione w postaci elektronicznej.  Jednocześnie należy nadmienić, iż wytyczną dla oceny poprawności wniesienia wadium w postaci elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinna być skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy na skutek działań tego wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium.  Tym samym, mając na względzie poczynione wcześniej uwagi uznać należy, iż wniesienie dokumentu wadium w postaci elektronicznej powinno obejmować przekazanie tego dokumentu w takiej formie w jakiej został on ustanowiony przez gwaranta, tj. oryginału dokumentu.”

W związku z powyższym, należy uznać, iż gwarancja bankowa składana w postępowaniach objętych „pełną elektronizacją” powinna być złożona, poza wyjątkami przewidzianymi w art. 10c p.z.p., w postacie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Złożenie jej w innej formie, jeśli nie zachodzą wyjątki przewidziane w art. 10c p.z.p. jest niezgodne z art. 10a p.z.p.


Image