Wykluczenie Wykonawcy, który złożył nieprawdziwą informację w zakresie doświadczenia kierowników robót (art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp)

W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), dalej Ustawy, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:

  • wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy);

Zgodnie z powyżej przytoczonymi przepisami, jeżeli Wykonawca złożył oświadczenie, w którym zawarł nieprawdziwą informację o doświadczeniu kierowników robót to w zależności od tego, czy Wykonawca informacje te zawarł w wyniku zamierzonego działania (tj. z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd) lub rażącego niedbalstwa (tj. nieumyślnie, jednak z naruszeniem w sposób rażący standardu wymaganej ostrożności), musi liczyć się z tym, że Zamawiający może wykluczyć takiego Wykonawcę  na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy. W konsekwencji Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 4 Ustawy, uznaje ofertę Wykonawcy wykluczonego za odrzuconą.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę na wyrok z dnia 4 maja 2017, sygn. akt KIO 734/17, który dotyczył zastosowania art. 24 ust. 1 pkt. 16 pzp w kontekście działania Wykonawcy, który w toku postępowania wskazał nieprawdziwe informacje dotyczące kierownika budowy:

„Odwołujący podnosił, że nie można w niniejszej sprawie przypisać Odwołującemu ani winy umyślnej, ani nieumyślnej, gdyż przypisanie p. M. S. funkcji kierownika budowy na zadaniu "Modernizacja (...) na odcinku od ul. (...) we W. wraz z infrastrukturą towarzyszącą" nie było świadomym działaniem Odwołującego, skierowanym na wywołanie u Zamawiającego błędnego przekonania, że pełnił on funkcję kierownika budowy na ww. zadaniu. Izba nie podzieliła powyższego stanowiska, bo jeśli nawet uznać, że nie było zamiarem Odwołującego wprowadzenie Zamawiającego w błąd, to fakt wprowadzenia w błąd nastąpił, i to w wyniku działania Odwołującego. (…) Działanie to (w ocenie KIO) należy oceniać w kategoriach zachowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy - profesjonalisty. Nie sposób przyjąć, że wykonawca działał w powyższym zakresie z należytą starannością, skoro nie miał pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu i nie potrafił danych okoliczności wykazać, uwzględniając zasadę pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle powyższego należało uznać, że złożenie przez Odwołującego w JEDZ nieprawdziwej informacji co do doświadczenia p. M. S. w charakterze kierownika budowy stanowi wyraz co najmniej niedbalstwa ze strony wykonawcy. Wprowadzenie w błąd nie musi mieć charakteru umyślnego działania ze strony wykonawcy.”

Należy mieć jednak na uwadze to, iż aby doszło do wykluczenia na podstawie wyżej opisanej przesłanki Zamawiający nie może bazować jedynie na podstawie zaistnienia stanu niepewności, czy też wywołaniu pewnych wątpliwości, co do informacji przekazanych przez Wykonawcę. Zamawiający wykluczając Wykonawcę musi mieć pewność ponad wszelką wątpliwość, że Wykonawca podał nieprawdziwe informacje. Potwierdzenie tego stanowisko znajduje się w wyroku Sądu Okręgowego z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13 (które mimo zmian w treści art. 24 pzp nadal zachowuje swą aktualność), zgodnie z którym „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia tej nieprawdziwości. Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca rzeczywisty realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą w sposób nie budzący wątpliwości.”

Ponadto należy mieć na względzie przepis art. 297 § 1 Ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1600 z późn. zm.), dalej KK. Zgodnie z przywołaną normą prawną kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego, od banku lub jednostki organizacyjnej prowadzącej podobną działalność gospodarczą na podstawie ustawy albo od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi - kredytu, pożyczki pieniężnej, poręczenia, gwarancji, akredytywy, dotacji, subwencji, potwierdzenia przez bank zobowiązania wynikającego z poręczenia lub z gwarancji lub podobnego świadczenia pieniężnego na określony cel gospodarczy, instrumentu płatniczego lub zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania wymienionego wsparcia finansowego, instrumentu płatniczego lub zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Zgodnie z poglądem doktryny czyn zabroniony z art. 297 § 1 KK ma charakter umyślny w postaci zamiaru bezpośredniego (Kulik, Marek. Art. 297. W: Kodeks karny. Komentarz aktualizowany. System Informacji Prawnej LEX, 2018.). W związku z czym jedynie wykonawca, który zdaje sobie sprawę z nierzetelności dokumentu i składa go w przetargu musi liczyć się z ewentualnym ryzykiem penalizacji swojego działania.

Podsumowując, Zamawiający ma możliwość wykluczenia Wykonawcy z postępowania, jednakże Zamawiający musi wykazać ponad wszelką wątpliwość, że opisana w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp przesłanka faktycznie zaistniała. Dodatkowo wobec dokonania takiego wykluczenia może zaistnieć sytuacja, że Zamawiający dokona zgłoszenia podejrzenia popełnienia przestępstwa z art. 297 § 1 kk, jednakże nie jest to powszechna praktyka Zamawiających. 


Image